本日、東京高裁で「小泉靖国参拝違憲・千葉訴訟」に判決。控訴棄却であったが、浜野惺裁判長は、判決理由で「参拝が首相の職務行為として行われたとすれば、政教分離を定めた憲法で禁止されている『宗教的活動』に当たる可能性がある」と言った。しかし、１審千葉地裁判決では認めた職務行為制を否定して、原告側の請求を斥けた。
１審判決は、小泉参拝の職務行為性を認めたが、憲法違反とは言わなかった。２審判決は、「職務行為性が認められれば憲法違反」との一般論を展開しながら、職務行為性を否定した。両方とも、違憲論にかすっている。２審の一般論と１審の職務行為性肯定論を合体すれば、違憲判断となる。惜しい、ところ。
あらためて、職務行為性認定の要件をどう建てるかが、問題となりそうだ。判例上の基準ではないが、かつて三木内閣のときに公式参拝４要件論があった。①閣議決定の存在、②肩書き記帳、③公用車の使用、④玉串料の公費負担、である。少なくとも当初は、このうちひとつでも該当あれば公的参拝だとされたもの。
千葉地裁一審判決は、②肩書き記帳と③公用車の使用の２点から、公務性を肯定した。同じ事実認定で、東京高裁はこれだけでは公的参拝と言うには足りない、とした。政教分離原則にたちかえっての公的参拝要件論を構築せねばならない。
興味深いのは、職務行為性否定の論拠として、「職務行為と受け取られることを避けるため、８月１５日の参拝を断念し１３日にした」と指摘していること。裁判所からのメッセージとして、こんな手があったか。
一連の小泉参拝訴訟のうち、これが高裁判決の２件目。３０日に大阪高裁、来月５日には高松高裁でも控訴審判決が言い渡される。それぞれが少しずつ異なる論点を提示するものとして、注目される。